BerekeĀ­ning van ereloon architecten (bij overheidsopdrachten)


Een relatief recent ar­rest van de Raad van State weerhield onze aandacht. Het ar­rest handelt over de bereke­ning van het ereloon van ar­chitec­ten in het kader van een over­heidsop­dracht voor ‘ontwerpdiensten’ en waarbij het be­drag van het ereloon voor deze ontwerpdiensten een gunningscriterium uitmaakte.

 

1. Samenvatting van het ar­rest

 

Het ar­rest handelt over een overheidsopdracht voor diensten die werd uitgeschreven door de stad Gembloux in de loop van de maand maart 2013. Er werd ge­kozen voor de procedure van de open offerteaanvraag. De opdracht bestond uit twee percelen die kaderen in de bouw van een gemeen­telijke school: een eer­ste perceel voor de aanstelling van een ontwerper, een tweede perceel voor de aanstelling van een veiligheidscoördinator voor de coördinatie van de uit te voe­ren bouwwerken. Enkel de gunning van het eer­ste perceel werd voor de Raad van State aangevochten en zal hierna voort wor­den besproken.

 

De aan­beste­dende over­heid koos voor volgende drie gunningscriteria:

- De functionele en architecturale kwaliteiten en de nale­ving van opgelegde richtlijnen in het bestek: voor 40%;

- De prijs: voor 40%;

- De uitvoeringstermijnen: voor 20%.

 

Vol­gens het bestek bestond de opdracht van de ont­werper uit vol­gende vier fases:

- Fase 1: dos­sier voorontwerp;

- Fase 2: dos­sier steden­bouwkundige bouwaan­vraag en subsidieaanvraag;

- Fase 3: dos­sier ontwerp en in mededinging plaatsen;

- Fase 4: uitvoering.

 

Nog altijd vol­gens het bestek moesten de in­schrij­vers een voorstel van ereloon indienen voor de eer­ste twee fa­ses onder de vorm van een forfait, en voor de laatste twee fa­ses onder de vorm van een percentage op het be­drag van de nog uit te voeren werken. Logischerwijze, was de overheidsopdracht (van werken) voor de bouw van de school nog niet ge­gund op het moment van lancering van de overheidsopdracht voor diensten. De der­de fase uit de opdracht van de ont­werper bestond immers uit het in me­de­din­ging plaat­sen van de aanne­mers voor de uitvoe­ring van de werken. Hierdoor was het be­drag waarop de percentages ereloon voor fa­ses 3 en 4 zouden wor­den berekend niet bekend bij de inschrijvers.

 

In het bestek stond enkel te lezen dat de aan­beste­dende over­heid de totaliteit van haar pro­ject (wer­ken en erelonen) had geraamd op 3.116.000 € (btw inbegrepen), waar­van onge­veer 30.000 € (btw inbegrepen) voor de erelonen.

 

Hierna volgt een vrije vertaling van de belangrijkste passages uit het arrest: Om de ontvangen of­fertes te evalueren, heeft de aan­beste­dende over­heid “een globale prijs voor de vier fa­ses samenge­steld door een fictieve prijs te be­rekenen voor fa­ses 3 en 4 en de door de in­schrij­vers in­gediende percentages toe te passen op het be­drag van 3.100.000 €”, een be­drag dat vooraf nooit was meegedeeld aan de inschrijvers. De inschrij­ver die de gunningsbeslis­sing heeft aangevochten, protesteert te­gen deze werkwijze omdat dit be­drag “niet overeenstemt met de ra­ming van de totale kostprijs van de wer­ken en zelfs niet in de buurt komt van de kostprijs van de wer­ken (exclusief btw) en exclusief de erelo­nen van de architect.”

 

Vol­gens deze inschrij­ver “maakt het bedrag waarop het per­cen­tage erelo­nen moet wor­den berekend een essentieel element uit van de overheidsopdracht, vermits dit ook de inhoud van de of­fertes beïnvloedt […] dit be­drag moest dan ook voorafgaand aan de in­schrij­vers wor­den bekend gemaakt om de vergelijkbaarheid van de of­fertes van de in­schrij­vers te waarborgen en had dus in het bestek moe­ten staan.”

 

De aan­beste­dende over­heid was echter van oordeel dat “het ele­ment dat mogelijks invloed zou kun­nen heb­ben bij de opmaak van de of­fertes – meer bepaald het (geraamde) be­drag van de of­ferte van de aannemer aan wie de opdracht voor de uitvoe­ring van de wer­ken zou wor­den gegund – onmoge­lijk door haar voorafgaandelijk kon wor­den meegedeeld, omdat dit ele­ment noodzakelijkerwijze onbekend was zo­wel op het mo­ment van de op­maak van het bestek als op het mo­ment van het nemen van de gunningsbeslis­sing [van de over­heidsop­dracht voor het aanstellen van een ontwerper, nvdr] en dat zelfs een raming van de kostprijs van de uit te voe­ren wer­ken niet moest wor­den meegedeeld, ver­mits deze ra­ming net het voorwerp uitmaakt van de opdracht van de ont­werper aan wie onderhavige over­heidsop­dracht zal wor­den gegund.”

 

De Raad van State, die over dit geschil een oordeel moest vellen, brengt in haar arrest op­nieuw de fundamentele principes van gelijkheid en me­de­din­ging uit de overheidsopdrachtenregelgeving onder de aandacht: “deze principes verplichten de aan­beste­dende over­heid om na te gaan of alle elementen die zij in overweging nam om te beslissen welke of­ferte de economisch meest voordelige is alsook het belang van deze elementen bekend waren bij de potentiële in­schrij­vers op het mo­ment van de op­maak van hun offertes. De naleving van deze verplichting heeft tot doel om te garanderen dat […] de aanbestedende over­heid geen beslis­sing heeft genomen […] op ba­sis van elementen die, mochten zij bekend zijn door de inschrijvers tij­dens de voorbereiding van hun offerte, invloed konden heb­ben op deze voorbereiding.”

 

De Raad van State voegt daaraan toe “de redenering van verzoekster [de inschrijver, nvdr] moet gevolgd wor­den daar waar zij stelt dat het be­drag waarop het percentage van de erelo­nen wordt berekend een essentieel ele­ment uit­maakt ver­mits deze invloed heeft op de op­maak van een offerte. Immers, hoe hoger het geraamde be­drag van de aannemer voor de werken, hoe min­der be­langrijk het voorgestel­de per­cen­tage van de inschrij­ver wordt. Logischerwijze vloeit hieruit voort (en zo­als overi­gens ook erkend door de tegenpartij) dat het geraamde be­drag voor de aanbesteding van de wer­ken een invloed heeft op de prijzen met betrekking tot fa­ses 3 en 4 en dus ook op de globale prijs op basis waar­van de of­fertes met elkaar wor­den vergeleken en op ba­sis waar­van deze offertes pun­ten toebedeeld krijgen voor het gunningscriterium ‘prijs’. Rekening houdende met deze elementen moet vastgesteld wor­den dat bij de vergelijking van de of­fertes voor het prijscriterium tegenpartij reke­ning heeft gehouden met een ele­ment dat, indien bekend bij de in­schrij­vers tijdens de op­maak van hun offertes, deze offertes had kun­nen beïnvloeden. Hierdoor heeft zij de principes van gelijkheid en mededinging geschonden […].”

 

2. Betekent dit dan het ein­de van de bereke­ning van erelo­nen op ba­sis van een per­cen­tage op de nog uit te voe­ren werken?

 

Het hierboven samengevatte ar­rest sanctioneert niet de besproken methode voor het vaststellen van erelo­nen van een architect, een methode die in de praktijk overigens veelvuldig wordt toegepast. De Raad van State beperkt zich ertoe om op­nieuw er aan te herinneren dat wan­neer een aanbestedende over­heid deze berekeningsmethode wil toepassen zij het be­drag (zelfs al is het een ge­raamd bedrag) waarop het per­cen­tage van de erelo­nen zal wor­den berekend aan de inschrijvende architecten voorafgaan­delijk moet meedelen, dit om de principes van gelijkheid en mededinging – en onzes inziens ook het principe van transparantie - te eerbiedigen.

 

Nochtans is het be­drag van de wer­ken meestal nog niet bekend op het mo­ment van de plaat­sing van een overheidsopdracht voor ontwerpdiensten, ver­mits het voorwerp van deze over­heidsop­dracht zelf (voor een deel) bestaat uit het in mededinging plaat­sen van aanne­mers voor de uitvoe­ring van de werken. Indien een aanbestedende over­heid toch een be­roep wil doen op deze methode voor de vaststelling van de erelo­nen moet zij haar totale project met de groot­ste zorg voorbereiden en zelf de waarde van de uit te voe­ren wer­ken zo realistisch moge­lijk inschatten. Desnoods moet zij zelf het be­drag van de uit te voe­ren wer­ken voorafgaan­delijk vastleggen (en in dat geval de of­fertes voor de uitvoe­ring van de wer­ken niet meer vergelijken op ba­sis van het gunningscriterium ‘prijs’).

 

Immers, indien de werfrealiteit zich anders blijkt voor te doen dan het be­drag waarop de archi­tect zijn ereloonpercentage heeft ingediend, kan deze laatste, net zo­als overi­gens elke opdrachtnemer, een be­roep doen op artikelen 52 en/of 151 van het konink­lijk be­sluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsre­gels van de over­heidsopdrach­ten en van de concessies voor open­bare werken. Op ba­sis van deze artikelen kan de opdrachtnemer schade­vergoeding eisen voor “eender welke feiten of omstandigheden […] die het normale verloop van de opdracht verstoren” (artikel 52) of voor “onvoorziene diensten die de dienstverlener moet uitvoeren, de voorziene diensten die wegvallen en alle an­dere wijzigingen” aangebracht aan de initiële clausules van de over­heidsop­dracht (artikel 151).

 

Indien de aan­beste­dende over­heid niet geneigd is om zo te werk te gaan, kan zij ook nog altijd kiezen voor een an­dere berekeningsmethode voor de erelo­nen van de architecten, zo­als een vast forfaitair be­drag voor de erelo­nen (zo­als toegepast voor fases 1 en 2 uit het samengevatte arrest), of erelo­nen in regie (uurtarief) of nog erelo­nen vol­gens bepaalde plafonds (een bepaald budget of een aantal prestaties vor­men een plafond, eenmaal dit plafond bereikt is, informeert de archi­tect de aanbestedende over­heid hier­van en verzoekt hij deze laatste om al of niet bijko­mende prestaties te mogen verrichten).

 

Natuurlijk gaat elk van deze berekeningsmethodes gepaard met voor-en nadelen in vergelijking met an­dere berekeningsmethodes. Hieruit blijkt nogmaals het be­lang en de noodzaak van een zo grondig mogelijke marktverkenning en voorbereiding van de overheidsopdracht. En is het ook niet de taak van de archi­tect om, in het kader van zijn informatie- en adviesplicht, de aan­beste­dende overhe­den hierover zo goed als moge­lijk te informeren?

 

Marie-Alice Vroman Jurist, consultant en trainer EBP Consulting
Meer info? 02 894 56 21 – eve@ebp.be (Erik Van Eecke)

Met dank aan Bouwkroniek